Decisão do STJ concede direito a auxílio transporte à servidora federal.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.643.024 - PR (2016/0319230-4)

RELATORA: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE: UNIÃO

RECORRIDO: NAIRA LUCIA NUNES ANDRE

ADVOGADO: TATIANA GONÇALVES ANDRÉ - PR044249

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pela UNIÃO, em 27/09/2016, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. DIREITO À PERCEPÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA EFETIVA UTILIZAÇÃO DE

TRANSPORTE COLETIVO. CABIMENTO.

O auxílio-transporte é devido a todos os servidores que façam uso de algum meio de transporte, seja público ou privado, para se deslocarem entre sua residência e o local de trabalho, conforme orientação já sedimentada pelo

Q

Superior Tribunal de Justiça, a partir de interpretação do art. 1 da MP n. 2.165-36/2001"(fls. 228/229e).

Opostos Embargos de Declaração, foram parcialmente acolhidos, consoante o teor da ementa a seguir:

"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.

Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância"(fls. 294/295e)

Sustenta a recorrente, que:

"nulo o acórdão que julgou os embargos de declaração, por violação direta ao art. 535, II do CPC, combinado com o art. 5, LV, da Constituição Federal vigente, eis que sonegada a prestação jurisdicional de prequestionamento específico e detalhado pretendido pela recorrente. Com efeito, provocada e instada a Egrégia Turma a manifestar-se sobre temas e dispositivos legais, negou-se a prestar os esclarecimentos e suprir as omissões.

Da simples leitura do acórdão que julgou os embargos de declaração, verifica-se que a Egrégia Turma, simplesmente entendeu em não se manifestar de forma específica sobre os temas e dispositivos legais apontados no referido recurso. Era pretensão a manifestação acerca da aplicabilidade ao caso dos autos, entre outros, dos seguintes temas e dispositivos legais: artigos 1 e 2 da Medida Provisória nº 2165-36/2001, bem como dos artigos 70 e 76

do Código Civil Brasileiro/2002.

(...)

Importante ressaltar que o art. 70 do Código Civil brasileiro de 2002, ensina que o domicílio é o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência com ânimo definitivo, oportunidade que o artigo 76 em seu parágrafo único, também do Código Civil, fixa o domicílio do servidor público como sendo o lugar onde exerce permanentemente as suas atribuições, in verbis:

(...)

Assim, se o servidor público deseja residir em localidade diversa daquela que a legislação considera como o seu domicílio necessário, deverá arcar com as despesas decorrentes dos deslocamentos necessários com a finalidade de chegar em seu local de trabalho, oportunidade que tal ônus não deverá ser imputado à Administração.

Destarte, quando o servidor não reside no Município onde é lotado e tem exercício, e que, por força de lei, é o seu domicílio necessário, transparece que o seu deslocamento decorre de sua opção, não cabendo à Administração arcar com o ônus de suas escolhas pessoais.

(...)

O auxílio-transporte, da forma como foi criado pela legislação, não implica em qualquer direito subjetivo de servidores públicos. Trata-se de um benefício adicional em relação aos vencimentos, gratificações, vantagens pecuniárias individuais, abonos e outros auxílios recebidos pelos agentes da Administração.

A percepção desse benefício está condicionada ao atendimento de seus requisitos, dentre os quais se destaca, por óbvio, à efetiva utilização de transporte coletivo (municipal, intermunicipal ou interestadual) no deslocamento entre a residência do servidor e o local de trabalho.

Tal regra é levada tão a sério que, nos dias em que o servidor ganha diárias para fazer algum deslocamento para local diverso da sede de trabalho, não há pagamento do auxílio-transporte. O mesmo ocorre com períodos de férias e eventuais afastamentos do serviço, tampouco havendo pagamento quando o agente passa à inatividade.

(...)

Nesse contexto, a falta de comprovação de pagamento de passagens de transporte coletivo tem como conseqüência lógica a impossibilidade de apuração do valor do auxílio transporte.

No caso em tela, a própria autora da ação reconheceu que não utiliza o transporte coletivo para o deslocamento no trajeto ao trabalho" (fls. 306/313e).

Requer, ao final, "seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, cassando-se o v. Acórdão exarado pelo Tribunal a quo em face dos embargos de declaração interpostos pela União, devolvendo o feito àquela Corte para que profira outro, agora dissipando a omissão/contradição havida" (fl. 317e).

Contrarrazões, a fls. 328/347e.

O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 350e).

A irresignação não merece prosperar.

Destaco, de plano, que "não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, aferir a existência de omissão do Tribunal de origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal' (STJ, AgRg no REsp 1.198.002/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/09/2012.

Passo seguinte,"inexiste violação ao art. 535, II, do CPC, quando não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente se o Tribunal a quo apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que a embasam"(STJ, AgRg no REsp 1.303.516/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2014).

Confira-se, no que interessa, o acórdão recorrido:

"II - Em que pesem ponderáveis os argumentos expendidos pela União, não há reparos à sentença, que deve ser mantida integralmente in verbis:

A despeito da previsão contida nas normas acima transcritas (no sentido de que é devido o auxílio-transporte aos servidores que utilizam o transporte coletivo para o deslocamento residência-trabalho-residência), entendo, em virtude da inquestionável natureza indenizatória da verba, e em consonância com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça, que o benefício também é devido aos servidores que se utilizam de transporte privado para deslocamento entre suas residências e os respectivos locais de trabalho.

Isso porque o auxílio-transporte tem por finalidade ressarcir, em parte, os gastos realizados pelos servidores em virtude desse deslocamento, o que não se coadunaria com a restrição à utilização do transporte coletivo. A razão de ser do pagamento do benefício não é a forma de deslocamento utilizada - se por veículo próprio ou coletivo - mas a necessidade do deslocamento em si.

Poder-se-ia cogitar, dessa forma, de tratamento desigual injustificado aos servidores que optam por utilizar seus próprios meios de transporte,

uma vez que não se extrai um elemento de descrímen que justifique o pagamento da verba a quem utilize o transporte coletivo e o não-pagamento a quem opte por utilizar veículo próprio.

Nem mesmo o maior custo do deslocamento com veículo próprio justificaria a distinção, uma vez que o valor do auxílio-transporte tem como referência o custo do transporte coletivo, e só comporta o valor que exceder a determinado percentual do vencimento do servidor (art. 2º da MP 2.165/2001).

A vedação contida na Resolução n. 22.697/2008 do TSE, dessa forma, introduz inovação normativa em desacordo com o regramento legal, ao vedar expressamente a concessão do auxílio-transporte àqueles servidores que optarem pela utilização de veículo próprio.

Por fim, reportando-me à já mencionada pacificação da questão nos âmbitos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal, transcrevo abaixo, a título exemplificativo, julgados que seguem a linha desta decisão:

(...)

Não vislumbro razões para modificar o entendimento exposto naquela oportunidade, mesmo diante da argumentação contida na contestação, no sentido de que a Administração estaria adstrita ao princípio da legalidade e que, nessa medida, não haveria discricionariedade a permitir a concessão do auxílio transporte aos servidores que se utilizem de veículos próprios, uma vez que a legislação (MP 2.165-36/2001 e Res. 22.697/2008) se refere à utilização de transporte coletivo, sendo que a última (resolução), além disso, inova ilegalmente no ordenamento, ao vedar expressamente a concessão do auxílio transporte àqueles servidores que optarem pela utilização de veículo próprio.

Isso porque não se pode desconsiderar também o princípio da igualdade contemplado pela Constituição Federal (art. 5º), cujo conteúdo jurídico, delineado por Celso Antônio Bandeira de Mello é ofendido quando (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Malheiros, 2004, p. 47-48):

Com efeito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o auxílio-transporte é devido a todos os servidores que façam uso de algum meio de transporte, seja público ou privado, para se deslocarem entre sua residência e o local de trabalho.

(...)

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 1º da Medida

2

Provisória n. 2.165-36/2001, sedimentou a orientação de que o servidor que se utiliza de veículo próprio para deslocamento afeto ao serviço tem direito à percepção de auxílio-transporte"(fls. 218/222e).

Assim, considerando-se que no caso concreto todas as questões suscitadas pelo agravante foram apreciadas pela Corte de origem de forma clara, precisa e fundamentada, não procede a tese de violação ao art. 535, II, do CPC.

Por outro lado, o Tribunal de origem não se manifestou acerca da tese recursal vinculada aos artigos 70 e 76 do Código Civil. Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial no ponto, incidindo o teor da Súmula 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos Embargos Declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo").

Registre-se, outrossim, que não há impropriedade em afirmar a falta de prequestionamento e afastar a indicação de afronta ao art. 535 do CPC, haja vista que o julgado está devidamente fundamentado, sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos suscitados pela recorrente, pois, como consabido, não está o julgador a tal obrigado. A propósito, o seguinte aresto desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE TITULAÇÃO E DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o seu conhecimento (Súmula 211 do STJ).

3. É vedada a inovação de teses em embargos de declaração e, por isso, inexiste omissão em acórdão que julgou a apelação sem se pronunciar sobre matérias não arguidas nas razões de apelação.

4. "Não configura contradição o afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado" (EDcl no REsp 463.380/RS, 1ª Turma, DJ de 13.6.2005). 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido"(STJ, REsp 1.401.028/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/10/2013).

No mérito, ao que se tem do trecho acima reproduzido, a Corte de origem entendeu que" o auxílio-transporte é devido a todos os servidores que façam uso de algum meio de transporte, seja público ou privado, para se deslocarem entre sua residência e o local de trabalho "(fl. 221e).

Ao assim decidir, o Tribunal a quo não dissentiu da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o auxílio-transporte tem a finalidade de custear as despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte, em veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, para deslocamentos entre a residência e o local de trabalho e vice-versa.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. MP 2.165-36/2001. PROVIMENTO NEGADO.

1. O auxílio-transporte objetiva custear despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte em veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, relativas aos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, nos termos da MP n. 2.165-36/2001, sendo devido, portanto, aos que se utilizam de"transporte regular rodoviário". Precedentes.

2. Ausência de violação da cláusula de reserva de plenário, tampouco da Súmula Vinculante n. 10 do STF, visto que não houve a declaração de inconstitucionalidade de lei.

3. Agravo regimental não provido"(STJ, AgRg no REsp 1.119.166/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 22/06/2015).

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-TRANSPORTE. DESLOCAMENTO COM VEÍCULO PRÓPRIO DO SERVIDOR. POSSIBILIDADE.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, o auxílio-transporte tem por fim o custeio de despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte, através de veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, relativas aos deslocamentos entre a residência e o local de trabalho e vice-versa. Precedentes do STJ.

2. Não há falar em incidência da Súmula 10/STF ou em ofensa ao art. 97 da CF/1988, nos casos em que o STJ decide aplicar entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema, sem declarar inconstitucionalidade do texto legal invocado.

3. Agravo regimental não provido"(STJ, AgRg no REsp 1.418.492/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/11/2014).

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-TRANSPORTE. DESLOCAMENTO COM VEÍCULO PRÓPRIO DO SERVIDOR. POSSIBILIDADE.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, o auxílio-transporte tem por fim o custeio de despesas realizadas pelos servidores públicos com transporte, através de veículo próprio ou coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual, relativas aos deslocamentos entre a residência e o local de trabalho e vice-versa. Precedentes do STJ.

3. Agravo Regimental não provido"(STJ, AgRg no AREsp 471.367/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2014).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao Recurso Especial.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC”), majoro os honorários advocatícios, anteriormente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.

I.

Brasília (DF), 31 de maio de 2017.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES